Gespickt mit schweizerischen Unikaten

Am 1. Januar trat das neue Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen in Kraft. Das Bundesverwaltungsgericht begleitete diesen Prozess lange und bereitet sich nun auf die ersten Fälle nach neuem Recht vor.

4. Mai 2021
Container am Basler Frachthafen
Foto: Keystone.

Nachhaltigkeit, Innovation und ein verstärkter Qualitätswettbewerb statt dem billigsten Preis – die Kriterien, nach denen die öffentliche Hand einen Beschaffungszuschlag erteilt, haben sich anfangs Jahr verändert. Grund dafür ist die abgeschlossene Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB). Sie ist das Resultat eines jahrelangen und in vielerlei Hinsicht einmaligen Prozesses in der Schweizer Gesetzgebung. Doch dazu später mehr.

Kodifizierung der Rechtsprechung
Die zweite Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts war an der Entstehung des neuen Gesetzes von Anfang an mitbeteiligt. Nicht etwa auf inhaltlicher Ebene – eine Gesetzesreform ist schliesslich Aufgabe der Legislative. Vielmehr äusserte sich das Gericht in formellen Angelegenheiten oder bezüglich Rechtsschutz zu den geplanten Änderungen. «Wir befassten uns dabei mit den möglichen Auswirkungen des neuen Rechts auf die Rechtsprechung», so Bundesverwaltungsrichter Marc Steiner, der als Fachgebietskoordinator innerhalb der zweiten Abteilung die Entwicklungen verfolgte. «Mit Fragen, wie sich die Erweiterung des Rechtsschutzsystems, aber auch neue Zuschlagskriterien auf die Anzahl Beschwerden auswirken und wie dies mit unseren verfügbaren Ressourcen vereinbar ist.»

Doch schon lange bevor mit der Ausarbeitung eines Gesetzesentwurfs begonnen wurde, beeinflusste die Rechtsprechung des BVGer den Gesetzestext. «Es besteht eine Art Wechselwirkung zwischen unseren Urteilen und der Reform des Gesetzes», erklärt Steiner. Etablierte Grundsätze in der Rechtsprechung werden in der Entstehung eines neuen Gesetzes berücksichtigt. Das Recht wird also teilweise an die momentane Auslegung durch das Gericht angeglichen. Kodifizierung der Rechtsprechung wird dieser Vorgang genannt. Er verfolgt das Ziel, in einem neuen Gesetz aktuell relevante Problemfelder zu berücksichtigen und gewisse Themen einer Klärung zuzuführen.

Eine Doppelrolle mit viel Einfluss
Treibende Kraft in der Entwicklung des BöB war aber auch hier, wie bei jeder Gesetzesänderung, die Politik. Parteien, Wirtschaftsverbände und weitere politische Akteure versuchen jeweils, den Vernehmlassungsentwurf zu den eigenen Gunsten zu verändern und setzen sich auch nach der Botschaft des Bundesrats an das Parlament für ihre Ansichten ein. So entstand ein Konsens zwischen den verantwortlichen Departementen und Ämtern seitens des Bundes und den wichtigsten Anspruchsgruppen in der Praxis. Wobei dies im Fall des neuen BöB wie erwähnt etwas anders war.

Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) nämlich übernahm bei der Entwicklung des Gesetzes eine Doppelrolle. Es ist einerseits eine der grössten Beschaffungsstellen auf Bundesebene – zugleich aber war das BBL auch das für die Ausarbeitung des Rechts zuständige Amt. Es handelt sich hierbei um eine Eigenheit im Schweizer System. Sie ist der Tatsache geschuldet, dass die Strategieorgane Beschaffungskonferenz des Bundes (BKB) und Koordinationskonferenz für den Baubereich (KBOB) nicht beim Generalsekretariat des Finanzdepartements, sondern eben beim BBL angehängt sind. Und es ist eine Konstellation, die Pierre Broye, Direktor des BBL und zugleich Vorsitzender der genannten Strategieorgane, in eine besonders einflussreiche Position bringt. 

Richter Marc Steiner (links) und Pierre Broye, Direktor BBL (rechts). Foto: BVGer / BBL

Es ist aber nicht etwa so, dass der Direktor des BBL dabei nur die Interessen der Auftraggeber des Bundes im Auge haben durfte. Vielmehr war die beschriebene Konstellation verknüpft mit einem zweiten Unikat im föderalistischen System, wie Broye an einem Vortrag am Bundesverwaltungsgericht festhielt. Trotz fehlender Bundeskompetenz für die Regulierung der kantonalen und kommunalen Beschaffungen führte unter anderem die weitgehende Vernetzung von ihm und seinem Chef Politikplanung, Herbert Tichy, dazu, dass – parallel zur Erarbeitung des Bundesgesetzes – ein das Beschaffungsrecht interkantonal regelndes Konkordat mit weitgehend gleichem Text entworfen und verabschiedet wurde. So konnte eine auf den verschiedenen föderalistischen Ebenen fast vollständige Harmonisierung des Vergaberechts erreicht werden. Möglich war dies, weil das BBL, unterstützt durch den Finanzminister, eng mit der Bau-, Planungs- und Umweltschutzdirektorenkonferenz (BPUK) zusammenarbeitete und nach Broye im Gesetz «so viel wie nötig, aber so wenig wie möglich» regeln wollte. So lässt es den einzelnen Akteuren insbesondere auf Auftraggeberseite genügend Spielraum für ihre Bedarfsdefinition und Spezifikationen und vereinfachte den Konsens.

Warten auf den ersten Fall
Diese Harmonisierung wird auch vom BVGer als grosser Gewinn angesehen, bestätigt Steiner. Und sie bringt einen positiven Nebeneffekt mit sich: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts gewinnen so an Strahlkraft über alle föderalen Ebenen. Sie werden auch in der kantonalen Rechtsprechung relevanter und somit in Grundsatzfragen öfter als Leitentscheide zitiert werden. Damit dies aber passieren kann, muss zuerst einmal eine Beschwerde das BVGer erreichen, welche eine nach neuem Beschaffungsrecht durchgeführte Beschaffung zum Gegenstand hat.

Noch wartet man am BVGer auf einen solchen Fall. Trotzdem ist das neue BöB in der zweiten Abteilung schon lange Thema. Die Fachgruppe Beschaffungswesen informiert innerhalb der Abteilung, was die inhaltlichen neuen Details bedeuten könnten. «Wir geben Tipps für Textbausteine mit alten und neuen Abkürzungen und besprechen, wie die neuen Bestimmungen zu verstehen sind», sagt Steiner. Die Koordination der Rechtsprechung sei in einer Einführungsphase eines neuen Gesetzes doppelt wichtig. Mit der Zustellung von diversen, die Rechtsprechung nicht bindenden Merkblättern und dem Vortrag des Direktors leistet auch das BBL am BVGer Vorarbeit, damit die Akteure in der Rechtsprechung das nötige Kontextwissen erlangen. «Das ist wichtig», betont Steiner. «Man muss den Kontext verstehen, um überhaupt einen Gesetzestext auslegen zu können».

Und auch das neue Gesetz bietet, obwohl es das öffentliche Beschaffungswesen dichter reguliert als das alte, in den Details reichlich Interpretationsspielraum. Deshalb sind sich Broye und Steiner auch in einem zweiten Punkt einig. «20 Prozent der Arbeit sind mit dem neuen Gesetz nun gemacht. 80 Prozent folgen aber noch». Einen nicht unwesentlichen Teil dieses grossen Rests werden auch die Gerichte wie das BVGer leisten müssen. Zum Beispiel dann, wenn es gilt, den Spielraum der Vergabestellen durch neue Grundsatzurteile abzugrenzen. Dafür muss aber zuerst eine entsprechende Beschwerde in St. Gallen eintreffen.

Lukas Würmli

https://www.bvger.ch/content/bvger/de/home/blog/alle-blogbeitraege/boeb.html