Affaire BSI : l'approche de la FINMA n'est pas compréhensible

En 2016, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers a constaté de graves violations aux dispositions du droit de la surveillance par Banca della Svizzera Italiana et ordonné une confiscation à hauteur de 95 millions de francs. Le Tribunal administratif fédéral considère que la détermination du montant confisqué ne repose pas sur des bases compréhensibles et renvoie le dossier à l’autorité de surveillance.

 
Photo: Keystone
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La Banca della Svizzera Italiana (BSI) a commis entre 2011 et 2015 diverses violations de la loi sur le blanchiment d’argent, de la loi sur les banques et de leurs ordonnances d’application. Elle a gravement enfreint les dispositions du droit de la surveillance dans le contexte de l’affaire de corruption du fonds souverain malaisien 1MDB. Ces violations ont été perpétrées en relation avec les obligations de surveillance de la banque envers sa filiale de Singapour, mais aussi dans le cadre de transactions qu’elle a elle-même effectuées.

La FINMA a constaté quatre violations graves
À la suite d’une procédure d’enforcement, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a reproché à BSI quatre violations graves du droit de la surveillance. La banque, intégrée entretemps dans le groupe EFG International AG et n’agissant aujourd’hui plus en tant que telle, aurait enfreint son obligation de diligence en matière de lutte contre le blanchiment d’argent, celle de conservation des documents, le principe de la gestion adéquate des risques et la garantie d’une activité irréprochable. Selon la FINMA, il paraît impossible que BSI n’ait pas détecté ces violations de la loi. Le montant des transactions individuelles – se montant à plusieurs dizaines de millions à chaque fois – et le fait que les participants à ces opérations étaient des personnes politiquement exposées (PPE) – gravitant autour du premier ministre malaisien – auraient dû conduire la banque à relever le niveau de risque et à effectuer des vérifications complémentaires.

Dans sa décision du 23 mai 2016, la FINMA a estimé à 95 millions de francs le gain acquis illicitement et en a ordonné la confiscation, afin de rétablir une situation conforme au droit.

Une estimation n’est autorisée que dans certaines circonstances
Le Tribunal administratif fédéral (TAF) confirme les violations graves des dispositions du droit de la surveillance mais considère que l’estimation du montant de 95 millions de francs ne repose pas sur des bases compréhensibles. L’article 35 de la loi sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA) n’autorise la FINMA à procéder à une estimation des valeurs soumises à confiscation que si leur montant ne peut être précisément déterminé ou si la détermination de cette somme requiert des moyens disproportionnés. Selon la pratique, une telle impossibilité ou disproportion des moyens nécessaires à un calcul précis ne peut concerner que certains éléments du bénéfice ou des charges. Il s’ensuit que l’estimation doit se limiter à des facteurs de calcul isolés.

Une confiscation ne peut en outre correspondre qu’au gain effectivement acquis grâce à la violation constatée. Pourtant, la FINMA justifie en partie le montant de 95 millions de francs par sa renonciation à prononcer une confiscation dans une autre affaire de corruption, dans laquelle des clients brésiliens de BSI étaient impliqués. Selon le TAF, on ne voit pas clairement pourquoi l’autorité de surveillance a procédé à une sorte de compensation entre deux affaires au lieu de procéder à des calculs précis. Par conséquent, le TAF partiellement admet le recours de BSI et renvoie le dossier à la FINMA.

Cet arrêt est susceptible de recours au Tribunal fédéral.

 

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