L’azzeramento degli strumenti di capitale AT1 è illegale

Il 19 marzo 2023 alcuni rappresentanti del Dipartimento federale delle finanze (DFF), dell’Autorità di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA), della Banca nazionale svizzera (BNS) e delle banche coinvolte hanno annunciato un ampio pacchetto di misure in vista dell’acquisizione di Credit Suisse (CS) da parte di UBS, tra cui l’azzeramento di tutti gli strumenti di capitale «Additional Tier 1» (strumenti AT1) per un valore nominale di circa 16,5 miliardi di franchi. Lo stesso giorno, il Consiglio federale ha completato l’ordinanza di necessità emanata poco prima con una disposizione (art. 5a) che autorizzava la FINMA ad ordinare l’azzeramento del capitale AT1 alla banca in questione. Basandosi fra l’altro su questa disposizione, la stessa FINMA, con decisone del 19 marzo 2023, ha intimato a CS di procedere immediatamente all’azzeramento di tutte le obbligazioni AT1 e di darne comunicazione ai creditori interessati, ciò che CS ha in seguito fatto.

Annullamento della decisione della FINMA del 19 marzo 2023
Contro detta decisione sono pervenuti al Tribunale amministrativo federale (TAF) circa 360 ricorsi che coinvolgono circa 3’000 ricorrenti. Si tratta di un procedimento con pluralità di parti, caratterizzato dalla presenza di più parti che intervengono nel medesimo procedimento (una sola decisione, stessa fattispecie). Una particolarità di questo procedimento è che il diritto di essere sentite delle singole parti si estende anche alle dichiarazioni e ai mezzi di prova addotti dagli altri partecipanti coinvolti, qualora non siano accolte le conclusioni dei ricorrenti.

Nel caso in esame i ricorrenti hanno chiesto a titolo principale, da un lato, l’annullamento della decisione e, dall’altro, il ripristino della situazione precedente (ossia la revoca dell’azzeramento), censurando l’assenza di una base contrattuale e di una base legale per azzerare le obbligazioni AT1. La FINMA e UBS hanno in sostanza contestato la legittimazione dei ricorrenti e sostenuto che al 19 marzo 2023 le condizioni contrattuali per un azzeramento delle obbligazioni AT1 erano soddisfatte e che con l’articolo 26 della legge sulle banche (LBCR), l’articolo 31 della legge sulla vigilanza dei mercati finanziari (LFINMA) e l’articolo 5a dell’ordinanza di necessità esisteva una base legale sufficiente per farlo.

Il 1° ottobre 2025, il TAF ha pronunciato una sentenza parziale in uno dei circa 360 procedimenti di ricorso presentati. Esso ha riconosciuto la legittimazione a ricorrere dei ricorrenti e annullato la decisione della FINMA del 19 marzo 2023. Sul ripristino della situazione prima dell’azzeramento il TAF non ha ancora deciso. Gli altri procedimenti sono intanto sospesi fino alla crescita in giudicato della sentenza parziale sull’annullamento della decisione della FINMA.

Non si è verificato alcun evento scatenante (Viability Event)
Gli strumenti di capitale AT1 fanno parte dei fondi propri di base supplementari di una banca computabili sul capitale proprio a fini regolatori e sono generalmente strutturati o come prestiti condizionali obbligatoriamente convertibili («Contingent Convertibles») o, come nel presente caso, come prestiti condizionali con rinuncia al credito (obbligazioni «write-off»). Le obbligazioni «write-off» si distinguono per il fatto che possono essere azzerate dalla banca emittente al verificarsi di un evento predefinito contrattualmente («Viability Event»). Il TAF è giunto alla conclusione che le condizioni per un azzeramento non erano date, in quanto al momento dell’azzeramento l’evento scatenante stabilito per contratto non si era verificato. A quel tempo, CS era sufficientemente capitalizzata e soddisfaceva i requisiti normativi in materia di fondi propri. Le misure disposte dalla Confederazione e dalla BNS servivano unicamente a garantire la liquidità e non avevano alcun effetto diretto sulla base di capitale proprio secondo l’interpretazione delle condizioni di prestito in conformità con la teoria dell’affidamento.

Assenza di base legale
Il Tribunale si è pure chinato sulla questione della base legale per giustificare l’azzeramento ordinato dalla FINMA, stabilendo che quest’ultimo costituiva una grave ingerenza nei diritti di proprietà degli obbligazionisti che avrebbe dovuto essere retta da una base legale chiara e formale. Tale base legale, tuttavia, non sussisteva. L’articolo 26 LBCR, che prevede misure di protezione in caso di rischio d‘insolvenza, concerne un altro oggetto e in ogni caso tale norma non è sufficientemente determinata ai sensi del principio di legalità per sopprimere i diritti di terzi. Lo stesso vale anche per l’articolo 31 LFINMA e l’articolo 5a dell’ordinanza di necessità. Poiché la decisione della FINMA del 19 marzo 2023 si basa anch’essa sull’ordinanza di necessità, il TAF ne ha esaminato a titolo pregiudiziale la costituzionalità. La disposizione dell’articolo 5a dell’ordinanza di necessità si è rivelata anticostituzionale sotto molteplici aspetti, poiché viola segnatamente le prescrizioni costituzionali sul diritto del Consiglio federale di emanare ordinanze di necessità (art. 184 cpv. 3 o art. 185 cpv. 3 Costituzione federale, Cost.), sulle esigenze in materia di trasmissione di un diritto di espropriazione (art. 178 cpv. 3 Cost.) e sulla garanzia della proprietà (art. 26 Cost.).

Questa sentenza può essere impugnata dinanzi al Tribunale federale.